José Dirceu conseguiu um habeas corpus para aguardar, em liberdade, seus recursos aos tribunais superiores por decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal. Lula não teve a mesma sorte e o seu caso foi remetido novamente para análise do plenário do STF – que, a menos que ocorra um milagre de proporções épicas, deverá mantê-lo preso em Curitiba.

São dois casos diferentes que expõem um único problema muito além das posições pessoais dos ministros. "A execução provisória da pena está bagunçando o sistema processual penal." A opinião é de Eloisa Machado, professora da FGV-Direito SP e coordenadora do centro de pesquisas Supremo em Pauta, que monitora e analisa ações do STF.

Ao ter completado 70 anos, José Dirceu – hoje com 72 – ganhou direito a ter sua pena recalculada e reduzida e sua defesa foi atrás disso. "Enquanto você não tem a consolidação da pena, não consegue estabelecer o regime inicial ou a natureza de seu cumprimento, que pode não ser fechado, inclusive", explica Eloisa. "Nesse sentido, mantê-lo preso sem que esses recursos sejam analisados e a pena calculada em definitivo é uma lambança."

A Constituição Federal (artigo 5º, inciso 57) considera que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" e o Código de Processo Penal (artigo 283) afirma que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".

De acordo com a professora e pesquisadora, quando a interpretação sobre isso é alterada e considera-se que é possível executar a pena, o sistema legal fica deslocado e vai ruindo. Essas idas e vindas de José Dirceu para dentro e fora da cadeia não é resultado, portanto, de manipulação da Justiça por parte da defesa, mas da incoerência de permitir a execução provisória da pena para o sistema processual brasileiro, que está estruturado para operar com o trânsito em julgado.

Para Eloísa Machado, a maioria formada na 2a Turma (ministros José Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes) não contrariou a posição do plenário, porque não questionam diretamente a possibilidade de execução provisória da pena. Mas afirmou que, nesse contexto de mudança da duração da pena de José Dirceu por conta da idade, o argumento da defesa faz sentido, mandando o condenado aguardar em liberdade.

Para ela, o caso ganhou repercussão por se tratar de José Dirceu, mas a 2a Turma dá habeas corpus toda a semana a desconhecidos, ricos e pobres.

O caso do ex-presidente Lula é diferente, segundo Eloísa, apesar da tentativa que vem sendo feita de colocar tudo no mesmo balaio pelos "juristas" das redes sociais.

Lula entrou com um recurso extraordinário ao STF contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região. Ao mesmo tempo, pediu efeito suspensivo ao recurso e, portanto, aguardar em liberdade. Entre as justificativas, a condenacão desproporcional da pena, a falta de conexão entre o triplex do Guarujá e o ato de ofício de corrupção na Petrobras, entre outras.

Mas o TRF4 negou seguimento ao recurso, não permitindo que ele fosse analisado pelo Supremo. O ministro Edson Fachin, relator dos casos da Lava Jato na 2a Turma, arquivou então o caso. E, diante de recurso contra esse arquivamento da defesa, envia o caso ao plenário.

"O Facchin fez certo ao não apreciar a cautelar. Por que se não há recurso, como vai apreciar o seu efeito suspensivo? Porém, a defesa agravou [recorreu] e ele tirou da turma e mandou ao plenário. Isso pode ser um tipo de emboscada processual. Ele tem poder para tanto, mas parece que faz isso quando acha que vai perder na turma", explica Eloísa.

"Deveria, a partir de agora, jogar todos seus casos para plenário ou explicar por que fez isso com o caso de Lula", conclui.