Por Fernando Neisser*, especial para o blog

A entrevista concedida pelo ministro Luiz Fux, pouco depois de assumir a presidência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), é assustadora.

Resumidamente, ele diz que o pré-candidato que quiser desafiar a Justiça Eleitoral, pedindo seu registro de candidatura mesmo estando em situação de suposta inelegibilidade, deve ser punido. Para isso, sugere que há candidatos "irregistráveis", que, portanto, nem chegariam a poder fazer campanha.

A fala da mais alta autoridade eleitoral do Brasil choca por diversas razões. Tentarei explicá-las.

Em primeiro lugar, não existe "irregistrabilidade". Simples assim.

O ministro Fux cria o termo e já antecipa que ele seria algo como "uma corrente no tribunal".

Nunca existiu e nem poderia existir essa aberração.

O que se sugere é que, diante de uma suposta inelegibilidade, o interessado nem mesmo poderia fazer o pedido de registro. Muito menos iniciar sua campanha.

O problema é que temos alguns documentos que impedem isso. Um, a Constituição Federal. Outro, a Lei da Ficha Limpa. O terceiro, a Lei das Eleições.

A Constituição diz que ninguém pode ser privado de um direito sem o devido processo legal.

Devido processo significa, basicamente, o direito a expor suas razões, contraditar as do adversário, produzir as provas que acha pertinentes para demonstrar o seu direito e, ao final, ter um julgamento justo, em ao menos dois graus de jurisdição.

O que o ministro Fux indica é que para algumas pessoas – aquelas que em sua visão teriam inelegibilidades muito óbvias – esse direito lhes seria negado.

A Lei da Ficha Limpa explica o que significa o devido processo legal nos casos de discussão de registro de candidatura. Traz os prazos para que os pedidos sejam impugnados, para a apresentação de defesa, produção de provas, julgamento e recurso.

Tudo direitinho.

Já a Lei das Eleições diz, com todas as letras, que "o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição" (artigo 16-A).

Muito claro.

Milhares de casos são julgados todos os anos pela Justiça Eleitoral nestas circunstâncias. Os candidatos tocam suas campanhas e, lá ao final, verifica-se se eles conseguiram reverter a inelegibilidade.

Se não conseguiram, seus votos são anulados e segue a vida.

Se conseguiram e tiveram votos em número suficiente, são diplomados e assumem.

Muito claro. Mas não para o ministro Fux. E a razão para tanto ele expõe: isso não valeria para candidatos que desafiam a Justiça Eleitoral.

Com todo o respeito que merecem nossos magistrados (da primeira à última instância), juízes não podem se melindrar com o uso, pelos cidadãos, da lei.

A lei é ruim? Deveríamos prever a possibilidade de afastar liminarmente candidatos?

Talvez. Contudo, não é essa a nossa lei. Não sou legislador.

Mas, poderia se dizer, o juiz deve aplicar seu bom senso e já resolver a questão de uma vez por todas. Afinal, isso só causará balbúrdia.

Desculpem, serei claro e duro: juízes não são pagos para usar seu bom senso.

Bom senso não cai no concurso. Não é por ter um ótimo bom senso que alguém vira juiz.

Bom senso é atributo político, não jurídico. E aqui é preciso fazer uma divagação.

Não é à toa que a democracia, nas palavras de Winston Churchill, ex-primeiro-ministro britânico, é a pior forma de governo, à exceção de todas as outras que já tentamos.

Lá atrás, no absolutismo, o soberano era o rei. Ele reunia em si os poderes de fazer as leis, governar e julgar as pessoas.

Quando decidimos transferir a soberania do rei para o povo, alguém teve a brilhante ideia de separar essas funções. Quem pode tudo junto, tende a abusar de sua posição.

Sábia ideia.

Foi aí que resolvemos que dois poderes seriam políticos, escolhidos diretamente pelo soberano, o povo: o Legislativo e o Executivo. Um faz as leis, o outro as executa.

O Judiciário, por outro lado, seria escolhido de forma técnica.

Não para dizer se as leis são boas. Essa é tarefa do Legislativo.

Não para decidir o que o governo deve fazer com o dinheiro arrecadado dos impostos. Essa tarefa é do Executivo.

Mas para decidir os casos concretos, aplicando a lei, fruto da decisão política conjunta do Legislativo (que a vota) e do Executivo (que a sanciona).

Teríamos, assim, um equilíbrio.

A sede do bom senso é o Legislativo e o Executivo. O Judiciário julga olhando a lei feita com base no bom senso de outras pessoas.

O ministro. Fux, renovado o respeito, parece discordar.

Não só ele, mas parte substancial dos nossos tribunais superiores também, especialmente do Supremo Tribunal Federal.

Em algum momento viramos a chave do positivismo – a ideia de que o juiz tem que aplicar a lei – e caímos em um mundo em que o juiz decide qual lei quer aplicar.

E se não gostar da lei, como neste caso, cria a sua própria: a irregistrabilidade do candidato.

Estas ideias são terrivelmente perigosas, especialmente porque acabam de vez com qualquer segurança jurídica que se possa ter.

Segurança jurídica significa conseguir antever o que um juiz ou tribunal decidirão se eu agir de uma determinada forma.

Quando os tribunais e juízes seguem a lei, ainda que construindo jurisprudências específicas para os casos em que a lei não é tão clara, consigo me nos orientar.

Sei que se agir de determinado modo, estou dentro da licitude. Se for por outro caminho, pratico um ato ilegal.

Ok, a vida segue.

O problema é quando o coelho é tirado da cartola. Por um juiz.

Quando, diante de um caso concreto, o tribunal age de forma completamente diferente do que agiu com os outros.

Quando viola a Constituição e as leis, por ter se sentido afrontado por alguém que quis usar… a lei e a Constituição.

Francamente, caminhamos de olhos abertos para um precipício profundo e sem escadas de volta.

Quando se sai da legalidade e aceitamos que um grupo de iluminados nos guie com base em seu suposto bom senso, retornamos séculos no passado e admitimos que soberano não é mais o povo, mas aquele cuja vontade é a última que prevalece.

Vale a pena?

(*) Fernando Neisser é advogado especialista em direito eleitoral e um dos coordenadores da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).