Marco Aurélio Mello decidiu jogar uma bomba e sair andando. No último dia antes do recesso do Judiciário, o ministro do Supremo Tribunal Federal suspendeu a possibilidade de execução provisória de pena após condenação em segunda instância, o que pode libertar Lula, entre outras centenas de presos. Ele concedeu uma liminar a uma Ação Declaratória de Constitucionalidade movida pelo PC do B.

É provável que o presidente do STF Dias Toffoli reverta a liminar, a pedido da Procuradoria Geral da República, pois assume o plantão de férias – função que revezará com o ministro Luiz Fux.

Mas pagará um custo grande ao fazer isso. "Se o ministro Dias Toffoli suspender a liminar, fará isso fora do direito", afirma Eloisa Machado de Almeida, professora da FGV Direito SP e coordenadora do Centro de Pesquisa Supremo em Pauta. "A lei não permite esse tipo de recursos em Ações Declaratórias de Constitucionalidade. Se fizer isso, vai abrir um precedente para que outras ações semelhantes sejam revistas por um ministro individualmente."

Marco Aurélio sabe que sua decisão pode cair, mas resolveu colocar seu bloco na rua mesmo assim. Se der sorte, sua decisão fica valendo. Caso contrário, a liminar terá servido para dar um bela canseira em Toffoli, que marcou o julgamento de duas ações sobre o tema no plenário da Corte para 10 de abril de 2019. Marco Aurélio, que é o relator dessas ações, reclama que ambas estão prontas para julgamento desde 2017. E que esta outra, ajuizada pelo PC do B, está para ser votada desde abril.

"Ao tomar posse neste Tribunal, há 28 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo", escreveu.

A polêmica sobre a possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância (permitida por decisão do Supremo, em fevereiro de 2016, mas que vem sendo questionada por um grupo de ministros) não era para ser contaminada pelo julgamento de Lula, pois é um tema que afeta também outros presos.

Condenado pelo então juiz federal e hoje futuro ministro da Justiça de Bolsonaro Sérgio Moro por corrupção passiva e lavagem de dinheiro envolvendo o apartamento triplex do Guarujá, ele teve a sentença confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região e cumpre pena na sede da Polícia Federal em Curitiba.

A discussão poderia ter sido trazida ao plenário bem antes do caso do ex-presidente e só não ocorreu porque a Presidência da corte assim não quis, atendendo a pressões de setores da opinião pública e do Poder Judiciário. A ministra Cármen Lúcia afirmou que usar o caso de Lula para rediscutir a prisão em segunda instância seria "apequenar" o Supremo. Seus críticos dizem que não seria necessário usar o caso de Lula, bastando que ela permitisse o debate em plenário nas duas ações de repercussão geral relatados por Marco Aurélio antes que esse tumulto se formasse. Isso acirrou as posições e ajudou a piorar o clima de guerra política no país.

"Não dá para pautar um debate extremamente relevante como este como se fosse um favor para este ou aquele. O que está se discutindo são os limites do poder de punir do Estado, que é a razão da existência do sistema criminal desde o século 18." A análise é de Alamiro Velludo Salvador Netto, advogado criminalista e professor titular do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em entrevista ao blog em abril. Ele defende que a autorização para execução da pena após decisão de segunda instância deveria ser feita pelo Congresso Nacional e não pelo STF, como aconteceu.

"Seria importante o Congresso se debruçar sobre isso. E talvez até perceber que, dado o anseio da sociedade brasileira por uma dimensão de antecipação de pena, por uma necessidade resposta sancionatória, antecipar. Mas isso não compete ao Poder Judiciário."

Contudo, essa não foi a única bomba lançada pelo Supremo para explodir no último dia antes das férias do Judiciário.

O ministro Alexandre de Moraes autorizou as buscas em imóveis de Gilberto Kassab, realizadas nesta quarta. O atual ministro da Ciência, Tecnologia e Comunicações e futuro secretário-chefe da Casa Civil do governo João Doria, foi citado em delação da JBS por ter supostamente recebido propina de R$ 350 mil por mês, totalizando valores que chegariam a R$ 30 milhões. Moraes, a propósito, foi secretário municipal quando Kassab era prefeito da capital paulista.

E o também ministro do STF Ricardo Lewandowski concedeu, nesta quarta (19), uma liminar para suspender a Medida Provisória que adiava de 2019 para 2020 o reajuste dos servidores públicos federais. Com isso, 209 mil funcionários públicos da ativa e 163 mil inativos irão receber o aumento a partir do ano que vem. De acordo com ele, essa MP tinha o mesmo teor de outra que perdeu validade em abril. O objetivo da decisão seria "resguardar os direitos dos servidores públicos federais e prevenir a consumação de prática, aparentemente, inconstitucional". O impacto é calculado em R$ 4,7 bilhões, considerado só 2019, e cai no colo do governo Jair Bolsonaro feito uma bigorna.

E Marco Aurélio (de novo ele) concedeu uma liminar para que a votação à Presidência e à Mesa Diretora do Senado Federal, que deve ocorrer em fevereiro, seja feita por voto aberto, ao contrário do que acontece normalmente. O pedido foi do senador Lasier Martins (PSD-RS), desafeto de Renan Calheiros (MDB-AL) – candidato à chefia da casa, que acusa o colega de pedir a interferência do Judiciário sobre o Legislativo. Lasier apoiou Bolsonaro no segundo turno das eleições e Renan se beneficiaria do voto secreto por razões óbvias.

Por fim, uma curiosidade: Dias Toffoli suspendeu, também nesta quarta (19), com um pedido de vista, o julgamento do Recurso Extraordinário 806339 sobre a exigência de aviso prévio às autoridades para o exercício de liberdade de reunião em local público. Tanto esse direito quanto a necessidade de aviso estão presentes no texto do artigo 5o da Constituição Federal, inciso XVI.

O recurso tem origem na condenação dos organizadores (sindicatos e partidos) de uma marcha, em uma rodovia federal, contra o projeto de transposição do rio São Francisco, em 2008. Ela ocorreu sem comunicação formal antecipada à autoridade competente. Marco Aurélio, o relator, votou contra o recurso, ou seja, pela necessidade de aviso prévio para não comprometer o direito de ir e vir de outras pessoas. Foi acompanhado por Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Mas Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram a favor do recurso, por considerarem que a falta de aviso não torna a manifestação ilegal e que o poder público deve fazer o necessário para garanti-la, bem como fazer fluir o trânsito. O relator não ficou satisfeito com a interrupção da votação por Toffoli.

Antes de sair de férias, as bombas servem para lembrar que o STF, capaz de se unir diante de ameaças que afetam a força da instituição ou a integridade de seus membros (como as declarações feitas por Eduardo Bolsonaro, durante a campanha, ou os ataques à liberdade de expressão nas universidades), continua sendo uma casa dividida e imprevisível. Cada ministro sentir que é a Suprema Corte em si – e falar como se fosse.

Post atualizado às 18h30 do dia 19/12/2018 para inclusão de informações.