"Bolsonaro e Mourão podem ser julgados e cassados se confirmadas as novas informações reveladas pela Folha de S. Paulo. Além de graves, não há neste caso o mesmo obstáculo que existiu na ação movida contra a chapa Dilma/Temer. Se forem cassados, há novas eleições." A análise foi feita ao blog por Fernando Neisser, doutor em Direito pela USP, advogado especialista em direito eleitoral e um dos fundadores da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

Reportagem de Patrícia Campos Mello, na Folha, desta terça (18), mostrou que, durante a campanha eleitoral de 2018, empresas brasileiras contrataram uma agência de marketing na Espanha para fazer disparos em massa de mensagens políticas pelo WhatsApp. O conteúdo era favorável ao então candidato Jair Bolsonaro.

O jornal obteve gravações de Luis Novoa, dono da Enviawhatsapps. Ele descobriu que seu software estava sendo usado para campanhas no Brasil apenas no momento em que o WhatsApp cortou linhas de sua empresa sob alegação de mau uso. Segundo a Folha, não há indicação de que Bolsonaro ou sua equipe sabiam da contratação do serviço. 

Neisser, além de pesquisador e escritor de livros que são referência sobre direito eleitoral, é advogado de candidaturas de partidos da direita e da esquerda, tendo atuado, por exemplo, no registro da chapa Lula/Haddad no ano passado. Ele enviou ao blog uma lista que produziu com oito respostas a dúvidas que estão circulando sobre o caso, com base nas informações disponíveis até o momento:

1) Se comprovados os fatos, essa prática é ilegal?

Sim. A legislação eleitoral brasileira exige que todas as atividades feitas em prol de uma campanha – incluindo a difusão de mensagens por quaisquer meios – sejam custeadas com recursos da conta corrente eleitoral e, portanto, constem da prestação de contas. A única exceção a esta regra é a permissão de que pessoas físicas – cidadãos – façam despesas em até aproximadamente R$ 1.000,00 (ao longo de toda campanha) em benefício de uma candidatura. É o caso de alguém que faça uma placa para sua casa, reúna amigos para uma reunião política etc. Empresas, por outro lado, são absolutamente proibidas de contribuírem para campanhas eleitorais, seja por doações diretas ou pelo pagamento de despesas de qualquer valor, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4650.

2) E qual a pena prevista para essa ilegalidade?

A depender da gravidade dos fatos – um conceito relativo, a ser apreciado pela Justiça Eleitoral, que abrange o peso que a conduta teve no desenrolar da campanha – pode-se configurar abuso de poder econômico, punido com a cassação da chapa vencedora – presidente e vice-presidente – além da decretação da inelegibilidade de quem for considerado responsável pelas ilegalidades. É o que está previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.

3) Mas a matéria diz que aparentemente Bolsonaro não sabia do esquema organizado por empresários. Ainda assim ele pode ser punido?

Sim. Para que seja cassada a chapa não é necessário demonstrar dolo, culpa ou mesmo conhecimento por parte dos candidatos. Basta que se reconheça terem sido eles beneficiados pelos atos considerados ilegais. Se a Justiça Eleitoral entender que não houve conhecimento ou participação direta, cassa-se a chapa, mas deixa-se de aplicar aos candidatos cassados a pena de inelegibilidade.

4) Já se passou mais de seis meses da posse de Bolsonaro. Ainda assim é possível buscar a punição na Justiça Eleitoral?

Sim. De fato, a legislação prevê prazos curtos para que sejam questionados os resultados das urnas. Neste caso, contudo, a chapa Haddad/Manuela, bem como o PDT, ajuizaram Ações Judiciais Eleitorais – este é o nome da ação que busca apurar o abuso de poder econômico nas eleições – ainda dentro do prazo, o que permite à Justiça Eleitoral analisar os novos indícios agora revelados.

5) Mas não se aplica a jurisprudência da ação ajuizada contra a chapa Dilma/Temer, que foi julgada improcedente exatamente por não terem sido aceitos os indícios que apareceram tempos depois?

Não. As situações são juridicamente diferentes. Entendeu o Tribunal Superior Eleitoral, no caso Dilma/Temer, que a coligação de Aécio Neves tentou alterar o que chamamos "causa de pedir" da ação depois do prazo máximo permitido.

"Causa de pedir" é o motivo pelo qual se faz um pedido na Justiça. Imagine-se que a pessoa A entra com uma ação contra B, pedindo indenização decorrente do vazamento que afirma haver do apartamento de B sobre o de A. Passado um tempo, A diz ainda querer a indenização, mas que ela decorre na verdade do fato de que B bateu no carro de A enquanto tentava manobrá-lo na garagem do prédio. Se já houver transcorrido o prazo para ajuizamento de ações de indenização, não é possível aceitar o pedido de A, uma vez que a ação versava sobre outra coisa originalmente (vazamento). Ainda que o pedido seja o mesmo – uma indenização -, o motivo por trás é outro.

É o que se tem aqui. No caso Dilma/Temer afirmava-se no início ter havido uso de caixa 2, ou seja, recursos que não passaram pela contabilidade de campanha. Posteriormente, surgiram indícios – na Operação Lava Jato -, que recursos oficiais, que passaram, portanto, pela conta de campanha, eram fruto de corrupção. Ainda que o pedido fosse o mesmo – cassação da chapa – o motivo havia mudado: de caixa 2, no início, para questionar a origem ilegal dos recursos que entraram no caixa 1. Daí o motivo pelo qual, corretamente, o TSE entendeu que não era possível averiguar aqueles novos fatos.

Agora a questão é diferente, pois a chapa Haddad/Manuela e o PDT ajuizaram ações – dentro do prazo – questionando exatamente o fato de que empresários teriam custeado, por fora, o envio de mensagens em massa por aplicativos. Não há alteração da "causa de pedir", apenas surgiram novos elementos para reforçar a acusação contida na ação. É possível, assim, ao menos em tese, que estes indícios sejam trazidos à Justiça Eleitoral.

6) E quanto tempo leva para o TSE julgar a ação?

Ainda que a lei traga prazos para o julgamento deste tipo de ação, é fato que a Justiça Eleitoral costuma demorar mais tempo, especialmente quando há necessidade de produzir provas complexas, como no caso. Não é possível fazer uma previsão.

7) E o que ocorre se a ação for julgada procedente e a chapa for cassada? Quem assume? Há novas eleições?

Se a chapa for cassada, caem Bolsonaro e Mourão. A chapa é considerada "una e indivisível" para fins eleitorais. Com isso, anula-se as eleições presidenciais de 2018 e convoca-se novas eleições apenas para os cargos de presidente e vice-presidente. Essas eleições serão diretas – ou seja, com os votos de todos os eleitores -, se isso ocorrer até o final de 2020. Serão indiretas – votando apenas os membros do Congresso Nacional -, se a cassação acontecer depois de 1º de janeiro de 2021. Com o afastamento do presidente e do vice-presidente, assume temporariamente o presidente da Câmara dos Deputados, atualmente o deputado federal Rodrigo Maia. O prazo que a lei prevê para a realização das novas eleições é de até 90 dias contados do afastamento dos titulares.

8) Existe a chance do segundo colocado, Fernando Haddad, assumir a presidência automaticamente?

Não. Como dito, a regra atual prevê que sempre que houver a cassação da chapa majoritária, convoca-se novas eleições.